فصلنامه قضاوت

فصلنامه قضاوت

نظریه تملیک و نظریه تعهد از دیدگاه حقوق دانان

نوع مقاله : مقاله علمی - پژوهشی

نویسنده
دانشیار دانشکده حقوق پردیس فارابی دانشگاه تهران، رایانامه: ghanavaty@ut.ac.ir
چکیده
حقوقدانان مدنی عمده تلاش خود را صرف تفسیر و تحلیل مقررات قانون مدنی می‌کنند. قانون مدنی ایران بر پایه‌های غیرمتجانسی استوار است. برخی مقررات آن از قانون مدنی فرانسه و مبتنی بر دیدگاه‌های رومانیستی تدوین شده، بعضی نیز بر مبنای فقه امامیه تنظیم و پاره‌ای بر اساس قانون سوئیس نگاشته شده است. حقوقدانان نیز در تفسیر و تحلیل مقررات قانون مدنی به دلیل مبانی متفاوت، آرای متفاوتی ارائه داده‌اند. برخی در تحلیل‌های اولیه خود نظریه کلی تعهدات فرانسوی را بسیار تمجید کرده و ترجیح داده‌اند و فقه امامیه و قانون مدنی ایران را طرفدار این نظریه دانسته‌اند و بر همین مبنا تفسیر می‌کنند. گروهی نیز به ستایش نظریه عمومی تعهدات آلمانی و سوئیسی پرداخته‌اند و علی‌رغم ناآشنایی با فقه اسلامی، آن را در تعابیری، ناکارآمد تلقی کرده‌اند. برخی نیز با تفطن در موضوع و درک اختلاف مبانی قانون مدنی و نظریه تعهدات، نتایج متفاوت دو مبنا را گوشزد کرده و تعارضات گوناکون مقررات قانون مدنی را در موارد زیادی، بر همین اساس تبیین کرده‌اند. بعضی حقوقدانان اسلامی نیز با اعتقاد به پذیرش نظریه تعهدات در فقه اسلامی، صرفاً امتیازاتی برای نظریه تعهدات در فقه اسلامی نسبت به نظریه تعهدات غربی شمارش کرده‌اند. به نظر می‌رسد که فقه امامیه و قانون مدنی ایران در مباحث عقود و قراردادها و ضمان قهری، اصولاً گفتمان تملیک و به تعبیری، نظریه تملیک را پذیرفته و آن را مبنای مقررات مختلف خود قرار داده‌اند. در قلمرو نظریه تملیک، منشأ عقود معاوضی انتقال ملکیت دانسته می‌شود و تعهدی دانستن آنها با مبانی فقهی اصولاً ناسازگار است. همچنین منابع ضمان قهری بر محور ملکیت ـ و نه تعهد و مسئولیت ـ تحلیل می‌شوند. اقتباس نادرست قانون مدنی ایران از مقررات قانون مدنی فرانسه و سوئیس و حقوق اسلام و تفاوت‌های مبنایی آنها موجب تعارضات متعددی شده است. با توجه به هدف قانون‌نویسان مدنی مبنی بر انطباق این قانون با فقه امامیه، راه‌حل تعارض، اقتباس مقررات قانونی از این فقه غنی با استفاده صحیح و اصولی از مطالعات تطبیقی است
کلیدواژه‌ها

  1. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد 1، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، 1340.
  2. بابایی، ایرج، «مفهوم خطا و نقش آن در ساختار طبقه‌بندی مسئولیت مدنی: مقایسه حقوق رومی ژرمنی، کامن‌لا و اسلام»، دوفصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی، شماره‌های 79 و 80، 1396.
  3. بیگدلی، «تفاوت مبانی نظریه تعهدات در دو نظام رومی ژرمنی و فقه امامیه و آثار آن در حقوق قراردادهای ایران و فرانسه»، رساله دکتری، دانشگاه امام صادق، تهران، 1392.
  4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، جلد 2، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش، 1392.
  5. ــــــــــــــــــــــــــ، حقوق تعهدات، جلد 1، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1369.
  6. ــــــــــــــــــــــــــ، سیستم‌شناسی در علم حقوق، ، تهران، انتشارات گنج دانش، 1402.
  7. ــــــــــــــــــــــــــ، فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، 1382.
  8. ــــــــــــــــــــــــــ، وسیط در ترمینولوژی، تهران، انتشارات گنج دانش، 1389.
  9. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، 1398.
  10. صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد 2، تهران، نشر میزان، 1391.
  11. فاضل لنکرانی، محمد، سیری کامل در اصول فقه، قم، انتشارات فیضیه، 1390.
  12. قائم‌مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، تهران، نشر میزان، 1385.
  13. قنواتی، جلیل؛ جاور، حسین؛ جعفری هرندی، مهشید، «بررسی دیدگاه محقق اصفهانی درباره ملکیت، حق و حکم»، مطالعات اسلامی، فقه و حقوق، شماره 92، 1392.
  14. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد 1، چاپ دوازدهم، شرکت سهامی انتشار، 1392.
  15. ـــــــــــــ، نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر یلدا، 1374.
  16. ـــــــــــــ، اعمال حقوقی، چاپ نهم، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383.
  17. ـــــــــــــ، الزامات خارج از قرارداد، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1379.
  18. ـــــــــــــ، اموال و مالکیت، چاپ سی و نهم، تهران، نشر میزان، 1392.
  19. محقق داماد، مصطفی، نظریه شروط و التزامات، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1390.                     

ب) منابع عربی

  1. اصفهانی، شیخ محمدحسین، حاشیه مکاسب، جلد 1، قم، مطبعه علمیه، 1419ق.
  2. ـــــــــــــــــــــــــــ، حاشیه مکاسب، جلد 2، قم، مطبعه علمیه، 1419ق.
  3. ـــــــــــــــــــــــــــ، حاشیه مکاسب، جلد 5، قم، مطبعه علمیه، 1419ق.
  4. ـــــــــــــــــــــــــــ، کتاب‌الاجاره، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1409ق.
  5. بحرالعلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، چاپ چهارم، تهران، مکتبه الصادق، 1403.
  6. حسینی، سید میر عبدالفتاح، العناوین الفقهیه، جلد 2، چاپ دوم، قم، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین، 1417ق.
  7. حکیم، سید محمدتقی، الاصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل‌البیت للطباعه، 1979.
  8. الخفیف، علی، الحق و الذمه، قاهره، دارالفکر العربی، 1431ق.
  9. ــــــــــــ، الملکیه فی الشریعه الاسلامیه مع المقارنه بالتشریع الوضعیه، مصر، دارالفکر العربی، 1416ق.
  10. خمینی، روح‌الله، تحریرالوسیله، جلد 2، مؤسسه العروج، 1392.
  11. سلطان، انوار، مصادرالالتزام فی القانون المدنی، عمان، مکتب دار الثقافه، 2011.
  12. سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1958.
  13. ــــــــــــــــ، مصادر الحق فی الفقه اسلامی: دراسه مقارنه بالفقه الغربی، جلد 1، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق.
  14. صدر، سید محمدباقر، دروس فی علم الاصول، جلد 1، بیروت، دارالکتاب اللبنانی، 1406ق.
  15. ـــــــــــــــــــ، المعالم الجدیده للأصول، چاپ دوم، تهران، مکتبه النجاح، 1395.
  16. ـــــــــــــــــــ، «الحواله و حقیقتها و بعض مقوماتها: بخش اول، ناظر: حائری، السید علی الرضا»، مجله فقه اهل‌البیت، شماره 21، 1379، صص 4-3.
  17. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، حاشیه مکاسب، جلد 1، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1370.
  18. ـــــــــــــــــــــــــــــــــ، العروه‌الوثقی، جلد 5، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420ق.
  19. عدل، سید مصطفی منصور السلطنه، حقوق مدنی، تهران، انتشارات طه، 1378.
  20. قدری باشا، محمد، مرشد الحیران الی معرفه احوال الانسان، چاپ دوم، مصر، مطبعه الکبری الامیریه، 1308ق.
  21. گلپایگانی، سید محمدرضا، هدایه‌العباد، جلد 2، قم، دارالقران الکریم، 1417ق.
  22. مکارم شیرازی، ناصر، انوارالفقاهه (کتاب البیع)، جلد 1، قم، مدرسه علی بن ابی‌طالب (ع)، 1425ق.
  23. منتظری، حسین، دراسات فی المکاسب المحرمه، قم، انتشارات ارغوان دانش، 1386.
  24. نجفی، محمدحسن، جواهر الاحکام فی شرح الشرائع السلام، جلد 22، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404ق.
  25. ـــــــــــــــــ، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد 27، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404ق.
  26. نراقی، احمد بن محمدمهدی، عوائدالایام فی بیان قواعدالاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم، دفتر تبلیغات، 1408ق.
  27. هاشمی شاهرودی، سید محمود، کتاب‌الاجاره، جلد 2، قم، مؤسسه دایره‌المعارف فقه اسلامی، 1423ق.
دوره 23، شماره 116
زمستان 1402
صفحه 1-17

  • تاریخ دریافت 04 شهریور 1403
  • تاریخ بازنگری 14 شهریور 1403
  • تاریخ پذیرش 30 شهریور 1403